19 set

DA COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS POR CRÉDITOS AINDA NÃO INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA.

Sumário

Introdução 1. Dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa 2. Do Lançamento Tributário e da Dívida Ativa 3. Os Precatórios 4. Da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº. 62/2009 5. Conclusão 6. Bibliografia

 

 

Introdução

 

Faz-se mister consignar, propedeuticamente, a clara importância técnica e prática da discussão referente à possibilidade de compensação de precatórios – e aqui tocar a questão de ser este feito automático ou por mútuo interesse das partes – por créditos fazendários que não estão inscritos na Dívida Ativa.

É de se ressaltar, neste oportuno momento, a importância da Emenda Constitucional nº. 62/2009 – chamada popularmente de “emenda do calote oficial” – na presente discussão, mormente porque acendera o debate acerca da prescindibilidade da vontade do favorecido com um precatório negar-se a proceder com a compensação por um débito para com respectivo ente público.

Sinale-se, ainda, que após minuciosa abordagem acerca do modo de compensação, deve-se focalizar na possibilidade de que o crédito fazendário a ser compensado possa ainda não estar inscrito na Dívida Ativa.

A atual redação do art. 100, § 9º de nossa CRFB/88, alterada pela retromencionada emenda, permite expressamente a compensação dos precatórios pelo “valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial”.

Contudo, tal passagem constitucional ainda é passível de discussões, mormente no que toca à constitucionalidade de seu conteúdo. Em verdade, observa-se a clara distinção entre o autoritário Estado hobbesiano em face de um sujeito que jaz à mercê de suas imposições desmedidas e desesperadas para acobertar seu falido esquema de pagamento de dívidas, cediço por toda a sociedade brasileira como moroso, burocrático e agora, também, opressivo e injusto.

A jurisprudência pátria ainda encontra-se em momento de perplexidade e dúvida ante as recentes alterações da redação constitucional, e serão oportunamente mencionadas quando da abordagem destas modificações.

A principal crítica que se logra contra eventual obrigatoriedade de se suportar uma compensação de crédito contra a fazenda pública por um débito sequer constituído em Dívida Ativa é a do afastamento do contraditório e da ampla defesa, no que se impede que o accipiens do ente público manifeste-se.

Peca, ainda, a sobredita compensação, no que se refere à possibilidade de não existir o débito que é esperado, afinal, o suposto devedor poderá alegar administrativamente sua inexistência, seu anterior pagamento, et cetera. Sob esta perspectiva, a compensação estaria negando o direito ao contraditório, bem como abrindo margem para descontos no precatório valores indevidos, não mensurados e inexistentes.

Interessante consignar, por fim, que os tópicos subsequentes foram divididos em três grupos: o primeiro irá tratar da constituição do crédito da Fazenda Pública sobre um sujeito administrado e, nesta oportunidade, traçaremos elementos que não podem ser olvidados, tais como o momento em que se operará a presunção de liquidez e certeza do crédito; num segundo momento, levantaremos questões referentes aos precatórios e analisaremos a possibilidade de compensação entre as dívidas/créditos de ambos os sujeitos e seus pormenores, como deliberação entre as partes e constitucionalidade da EC 6t2/2009.

 

 

  1. Dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa

 

Em sendo os princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa abraçados por nossa Carta Magna de 1988 em seu art. 5º, LV, temos que são normas de respeito obrigatório e condição sine qua non para se reputar o procedimento – seja judicial, seja administrativo – devido.

Ademais, são os referidos princípios questão que não poderia ser olvidada no presente trabalho, porquanto os procedimentos judiciais, ao optarem – indevidamente – por compensar precatórios ainda objetos de demanda administrativa, ignoram seus efeitos e põem em cheque o due processe of Law.

Concebendo as características primárias e mais perfunctórias destes dois princípios corolários da dialética socrática, extrai-se que faz-se imprescindível o atento à manifestação das partes a quem interessa diretamente o resultado da contenda.

Na interpretação feita pelo ministro Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gustavo (2007, 524), trazendo à baila o método “Anspruch auf rechtliches Gehör”, ou seja, pretensão à tutela jurídica, os princípios do contraditório e da ampla defesa serão devidamente aplicados quando observados os seguintes direitos:

 

Direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária aos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;

Direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos do processo;

Direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Rerücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas” (grifos nossos).

 

Outrossim, objetivando as considerações acima e retro delineadas, observamos que tais princípios não podem ser afastados na situação seguinte ao lançamento tributário, quando houver a recusa do suposto devedor em atender ao pagamento, tal questão será abordada com pormenores nos tópicos subsequentes.

Ocasião em que os princípios em questão deverão ser cuidadosamente aplicados é aquela em que o magistrado optará pela compensação de precatórios por dívidas do credor em favor da Administração Pública, ainda que inscritos em Dívida Ativa. Adiantamos que não se apresenta medida sensata a chamada “compensação automática”, muito menos quando a dívida do favorecido do precatório sequer houver sido inscrita na Dívida Ativa.

 

 

  1. Do Lançamento Tributário e da Dívida Ativa

 

Em sumária explanação, temos que o procedimento básico para a inclusão de dado crédito fazendário na Dívida Ativa possui nascedouro no intitulado fato gerador, o qual corresponde ao evento que, aliado a uma previsão legal de incidência, gera, de per se, uma obrigação perante o ente público correspondente.

A nomeclatura adotada pelo direito positivado brasileiro deita raízes no ordenamento jurídico francês, como bem atenta Hugo de Brito Machado (2003, 115) em sua magnânima obra:

 

“Diversas têm sido as denominações utilizadas pela doutrina para designar o fato gerador. Entre outras: suporte fático, situação base de fato, fato imponível, fato tributável, hipótese de incidência. No Brasil tem dominado, porém, a expressão fato gerador, que se deve à influência do Direito francês, sobretudo pela divulgação, entre nós, do trabalho de Gaston Jèze, específico sobre o tema”.

 

O instututo também é encontrado em diversos outros ordenamentos jurídicos, como bem atenta o ilustre Jamens Marins (2010, 80), in verbis.

 

“O lançamento tributário, denominado de ‘liquidación’ na doutrina espanhola, ‘determinación’ na doutrina argentina e de ‘accertamento’ na italiana, é ato administrativo de aplicação de norma material.”

 

Superado o primeiro estágio do procedimento de constituição do crédito tributário e da sua subsequente inscrição como Dívida Ativa, deve-se consignar conceito mais refinado de Harada Kiyoshi, que com sua costumeira precisão define o fato gerador como “uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato e no plano da concretização daquele ato ou fato descritos” (1997, 260).

Ad exemplum, tem-se que o desembaraço aduaneiro é um fato gerador para a cobrança do IPI[1] ou que a averbação da rescisão do contrato de concessão de direito real no registro imobiliário é o fato gerador para a incidência do ITBI[2].

Em existindo o fato gerador, recai sobre a administração pública o dever de constatar em procedimento formal e oficial sua ocorrência, o que se dá ante os atos administrativos de lançamento tributário, consoante previsão legal do art. 142[3] do CTN.

Havendo diversas modalidades de lançamento, trataremos de forma superficial, para que não haja desvio de objetividade na presente peça, motivo pelo qual apreciaremos apenas a hipótese de lançamento direto.

O lançamento possui natureza meramente declaratória, mormente porque vinculado a uma obrigação principal constitutiva, aquela que insurge na simples ocorrência do fato gerador. É esta a mens legislator do art. 139 do CTN, in verbis.

 

“Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.”

 

Trata-se o sobredito procedimento de uma série de atos – e, em raras ocasiões, de um único ato – sempre vinculados e obrigatórios (art. 142, p.u. do CTN)

Como mencionado supra, os objetivos do lançamento tributário estão elencados no art. 142, podendo-se citar a verificação da ocorrência do fato gerador, valoração quantitativa e qualitativa, identificação do sujeito passivo (devedor) e de suas condições pessoais relevantes e determinação do montante do tributo (liquidez do débito). Diz-se que nesta etapa há a criação da obrigação tributária em sentido formal.

Logrado o lançamento, mediante apuração dos dados do art. 142 da legenda tributária, o fisco encontra-se hábil a efetuar sua cobrança amigável ou judicialmente.

Destarte, procede-se com a notificação pessoal ou por escrito[4] do sujeito passivo para que este proceda com o pagamento do montante apurador ou impugne a cobrança. E é nesta ocasião que se pode, in thesis, constatar a efetivação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto será oportunizado ao suposto solvens da Fazenda Pública o direito de apontar irregularidades, abusos, prescrição e demais fatos desconstitutivos ou impeditivos em desfavor do ente público.

Na doutrina de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gustavo (2007, 535), consgina-se que “o direito à defesa e ao contraditório tem plena aplicação não apenas em relação aos processo judiciais, mas também em relação aos procedimentos administrativos de forma geral”, de igual modo é o entendimento do ministro Marco Aurélio quando do seu voto no RE 199.733, de sua relatoria, “o contraditório e a ampla defesa, assegurados constitucionalmente, não estão restritos apenas àqueles processos de natureza administrativa que se mostrem próprios ao campo disciplinar. O dispositivo constitucional não contempla especificidade”[5].

Inexistindo ou restando debalde a impugnação do sujeito passivo, o procedimento administrativo que iniciara com a apuração do fato gerador é encerrado com o extrapolamento do prazo para pagamento e resulta na devida inscrição do débito na Dívida Ativa fazendária.

Adentrando, finalmente, no conceito de Dívida Ativa, imprescindível se faz a menção ao disposto no art. 201 do Código Tributário Nacional, ips litteris.

 

“Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”

 

Esmiuçando os termos relevantes da conceituação legal, extraímos menções ao fato gerador – proveniente de crédito tributário –, ao lançamento – regularmente inscrita – e ao direito de pagamento do sujeito passivo – depois de esgotado prazo fixado para pagamento.

Na doutrina de Baleeiro (1999), a inscrição do débito “é ato através do qual se registram, em livros ou fichários do órgão administrativo competente os créditos fiscais exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, depois de apurada a sua liquidez e certeza”.

A natureza jurídica da Dívida Ativa pode ser encontrada na Lei 6.830/1980 que, em seu § 3º do art. 2º a reputa como “ato de controle administrativo de legalidade”.

A Dívida Ativa pode ser proveniente de obrigações relativas a débitos tributários ou não-tributários[6], sendo estes últimos quaisquer outros débitos que possam ser cobrados pelos entes da administração direta e suas autarquias.

O ato da simples inscrição da Dívida Ativa possui imensa repercussão jurídica, bem como inesquivável importância para o presente trabalho, porquanto possamos observar que neste ponto haverá a presunção – relativa (art. 204, p.u.) – de certeza e liquidez do crédito da Fazenda Pública por força do art. 204, caput.

 

 

  1. Dos Precatórios

 

Conceito básico de precatório pode ser extraído da simples observação de sua finalidade, qual seja, uma ordem de pagamento de uma prestação emitida pelo presidente do Tribunal que proferira decisão de cunho executório ao órgão da Administração Pública devedor.

Os requisitos principais do precatório são: o trânsito em julgado da respectiva decisão; a liquidez e certeza de seu objeto;  a dívida constar em quantia de determinado metal[7]; e inclusão no MOC[8].

Retratados os aspectos mais superficiais da figura do precatório, de se examinar logo a questão referente a sua compensação, como método de extinção – ou abatimento – das dívidas do ente público e privado.

Se por um lado, é cediço que o ente da Administração Pública possui o direito de efetuar a compensação pela previsão legal do art. 170 do Código Tributário Nacional, o sujeito credor da Fazenda Pública possui garantia igual prevista na própria Carta Magna, como bem leciona Hugo de Brito Machado (2003, 196-197), ips litteris.

 

“A Constituição Federal de 1988 diz que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento, entre outros, a cidadania. Coloca entre os princípios fundamentais de nossa República o de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Diz que todos são iguais perante a lei, e que são garantidos os direitos, entre os quais o direito à propriedade. E estabelece, ainda que a Administração obedecerá aos princípios que enumera, dentre os quais o da moralidade.

Vê-se, pois, que pelo menos cinco são os fundamentos que se encontram na Constituição para o direito à compensação de créditos do contribuinte com seus débitos tributários”.

 

Contudo, a jurisprudência inclina-se no sentido de que tal compensação só poderá ser efetuada se lei local dispuser sobre o assunto, senão vejamos:

 

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. PRESSUPOSTO. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

De acordo com reiterada leitura pretoriana do art. 170,caput , do Código Tributário Nacional, a compensação de crédito tributário só é possível quando expressamente prevista na lei local, inclusive para fins do art. 78, § 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Estadual nº 11.472/00, que autorizava a utilização de precatórios para a compensação de créditos inscritos em dívida ativa, foi revogada pela Lei Estadual nº 12.209, de 29.12.2004.”. (TJRS – 22ª Câmara Cível – AC 70044836112 – Rel. Des. Mara Larsen Chechi – j. 29.02.2012).

 

Atenta Hugo de Brito Machado (2003, 197), contudo, que “a Fazenda Pública vem praticando a compensação sempre que tem de pagar alguma quantia a alguém. Compensa até créditos seus sabidamente desprovidos de liquidez e certeza”.

A compensação passara a se tornar, predominantemente, automática no curso da demanda judicial, ainda que o favorecido do precatório não demonstre interesse na compensação, o que, consoante dito preliminarmente, poderá acarretar em injustiças ante compensações indevidas com títulos desprovidos da devida certeza.

O art. 170-A do CTN, incluído pela Lei Complementar 104/2001 viera consignar a vedação de compensação nos casos em que o crédito da Fazenda Pública é contestado em vias judiciais, ips litteris.

 

“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

 

O ilustre doutrinador Hugo de Brito Machado Segundo (2006, 121) determina que a sobredita norma somente se aplica às hipóteses nas quais o sujeito passivo pretende utilizar, na compensação, um crédito que entende possuir, relativo ao pagamento de um tributo cuja validade ainda é discutida judicialmente”.

Observa-se que, ainda que sob a premissa do interesse público, o Estado vê-se em situação de recusar – em verdade, trata-se de vedação obrigatória – a compensação quando ainda duvidosa a certeza e liquidez de seu próprio débito, contudo, o administrado não goza da mesma garantia, in thesis, pois, por mais que o art. 100, § 9º da CRFB mencione a necessidade de o crédito da Fazenda Pública ser certo e líquido, abre margem para dúbia interpretação ao permitir que mesmo dívidas não inscritas na Dívida Ativa podem ser compensadas.

 

 

  1. Da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº. 62/2009

 

A Emenda Constitucional nº. 62 de 9 de dezembro de 2009 trouxera nova redação ao art. 100 da Constituição Brasileira, dentre os seus parágrafos, devemos atentar ao § 9º, in verbis.

 

“§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial”. (grifos nossos)

 

De se observar, neste momento oportuno, os termos ressaltados na transcrição supra. A utilização do verbo “deverá” implica na obrigatoriedade da medida, de sorte que, ad primo, não se vislumbra permissão ao sujeito passivo o direito de manifestação nos autos do processo judicial negando-se a ver seu crédito compensado.

De maneira até contraditória, o § 9º do art. 100 da Lei Maior estabelece que o crédito fazendário deverá ser líquido e certo. Contudo, como dispõe o art. 204, caput, do Código Tributário Nacional, dispositivo estampado no Capítulo II, “Dívida Ativa”, “a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”.

Ou seja, a liquidez e certeza são constituídas não no momento do fato gerador ou do lançamento tributário, mas sim no ato de inscrição do débito na Dívida Ativa. Portanto, como pode o § 9º do dispositivo constitucional conceber a possibilidade de débitos ainda não inscritos gozarem desta presunção?

A questão da inconstitucionalidade é tangível neste ponto, porquanto seja o art. 204 um corolário do princípio da isonomia, da igualdade e da moralidade pública, princípios constantes em nossa Carta Magna. Dispor contra sua literalidade seria afrontar diretamente garantias constitucionais dogmatizadas como cláusulas pétreas em nosso ordenamento.

Se o precatório é oriundo de uma decisão com trânsito em julgado, por que haveria de ser compensada por crédito cuja certeza fora atestada somente em uma estrita via administrativa e, in thesis, passível de contestação em processo judicial próprio? Nos dizeres do desembargador do TRF da 4ª Região, Otávio Roberto Pamplona, “há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal”[9].

A Lei 12.431/2011 dispõe com pormenores o procedimento de compensação dos precatórios pelos pretensos créditos fazendários, tal regramento está delineado no art. 30 e seguintes da supramencionada Lex. Data venia para a transcrição da literalidade do art. 36, caput.

 

“Art. 36. A compensação operar-se-á no momento em que a decisão judicial que a determinou transitar em julgado, ficando sob condição resolutória de ulterior disponibilização financeira do precatório”.

 

Tal dispositivo encerra a questão referente à prescindibilidade do aceite do credor, que não poderá recusar-se a ver seu precatório compensado pelo crédito da Fazenda Pública.

 

Ora, a discussão referente à (in)constitucionalidade do art. 100, § 9º da Constituição Federal – incluído pela EC 62/2009, ressalte-se – vem inflamando a discussão entre os juristas desde o início de 2011, tendo como estopim decisão inaugural do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de declarar a inconstitucionalidade da norma em via de controle concentrado de constitucionalidade[10].

Não somente o § 9º do supramencionado artigo é posto em comento, como também a alteração feita ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinando a inclusão de um art. 97 dispondo de maneira contrária ao direito adquirido, ips litteris.

 

“Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional.”

 

Outro ponto costumeiramente atacado quando se almeja a declaração de inconstitucionalidade das alterações obradas pela EC é a de um possível vício formal, oriundo do desrespeito ao art. 60, § 2º da CRFB/88, que prevê o procedimento legislativo obrigatório de discussão e votação em das emendas à Constituição em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional, sendo que, fatidicamente, todas estas votações ocorreram e se concentraram em um único dia.

Contudo, estas questões que tangem ofensas ao direito adquirido e ao devido processo legislativo não serão objetos de estudo nesta obra, não desmerecendo a inconteste importância de seus apontamentos para mais claramente se vislumbrar a inconstitucionalidade da emenda em debate.

A eficácia erga omnes e presunção de constitucionalidade do art. 100, § 9º da CRFB/88 não é prejudicada quando das decisões isoladas do controle incidental, todavia, o constante afastamento nos casos concretos demonstram a necessidade de posicionamento definitivo da Corte Suprema. Tracemos, portanto, posicionamento hodierno da jurisprudência pátria.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, provocado a manifesta-se incidentalmente acerca da constitucionalidade da matéria da EC 62/2009 decidira por declarar sua inconstitucionalidade, senão vejamos:

 

“MANDADO DE SEGURANÇA – PRECATÓRIO – PEDIDO DE SEQÜESTRO EXTINTO – EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009 INCONSTITUCIONALIDADE – Mandado de segurança impetrado contra decisão que extinguiu pedido de sequestro com base no novo regramento advindo da Emenda Constitucional nº 62/2009. Inconstitucionalidade declarada pelo Colendo Órgão Especial desta Egrégia Corte. Ordem concedida.” (TJSP – Órgão Especial – MS 4786903220108260000 – Rel. Des. Roberto Mac Cracken – j. 11.05.2011). (grifos nossos)

 

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por sua vez, adotara posição apontada como mais cautelosa – não mais acertada, contudo[11] – decidindo por aplicar as alterações contidas na Emenda até ulterior posicionamento do STF contrariando a sua presumida constitucionalidade.

 

“MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO COM DÉBITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO FATO SUPERVENIENTE – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009 E DECRETO ESTADUAL Nº 6.335/2010 NOVO REGIME DE PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS – APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL CONFIGURADO – SÚMULA 20, DO ÓRGÃO ESPECIAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09 – AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

(…)

2 – Com relação à alegada inconstitucionalidade da EC nº 62/2009, denota-se que, até o momento, não houve qualquer manifestação do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.357, estando referida norma, pois, em pleno vigor. Ademais, na esteira dos argumentos constantes do voto-vista da Ministra Ellen Gracie, proferidos na ADI nº 2.362, não há que se falar em inconstitucionalidade da EC nº 62/09, porque o parcelamento não se constitui em uma negativa de pagamento dos precatórios, mas em um mecanismo de readequação das finanças dos entes da federação para que, após o ajuste dos valores acumulados à realidade dos cofres públicos, possam quitar os precatórios devidos, atendendo, dessa forma, ao interesse público”. (TJPR – Órgão Especial – AGR 661846002 – Rel. Des. Luiz Lopes – j. 18.03.2011).

 

Quando do julgamento da Medida Cautelar na Reclamação de nº. 13145, que visava suspender a decretação de inconstitucionalidade da EC 62/2009 pelo TJSP, o Supremo Tribunal Federal dispusera o seguinte, sob a relatoria do Min. Cezar Peluso.

 

“Se se prefere, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano (primo oculi, portanto). Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que a este dão suporte, senão incorrendo em antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva. 5. No caso, tenho como ausente o requisito da plausibilidade jurídica do pedido. É que o pronunciamento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009 se deu,incidentalmente, em pedido de intervenção estadual. E o fato é que todos os juízes e órgãos especiais ou plenários dos tribunais estão aptos a exercer o controle de constitucionalidade de emenda constitucional em face da Constituição Federal. A menos que haja -o que não se dá no caso dos autos -decisão com efeito vinculante deste Supremo Tribunal Federal em sentido contrário (a decisão na SS 4.010, além de não ter eficácia erga omnes, fundamenta-se em pressupostos processuais diversos daqueles que dão suporte à reclamação). A propósito, já proferi voto nas ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, declarando a inconstitucionalidade do regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009. Motivo mais do que suficiente para afastar a fumaça do bom direito. 6. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuízo, naturalmente, da posterior análise do Ministro-relator. 7. Solicitem-se informações ao reclamado. 8. Proceda-se, oportunamente, à distribuição do processo.” (STJ – Rcl 13145 SP – Rel. Min. Cezar Peluso – j. 02.02.2012). (grifos nossos)

 

Como mencionado no voto supra, de fato, estão em trâmite as ADIs de nº. 4.357[12], 4.372, 4.400 e 4.425, todas exorando a decretação da inconstitucionalidade – em controle abstrato – da EC 62/2009.

Na ADI 4.357, ad exemplum, observa-se a impugnação ao art. 100, § 9º da CF em tópico intitulado “meio coercitivo, ilegítimo e abusivo para a cobrança de tributos – violação aos direitos de liberdade, propriedade e igualdade e aos princípios da proporcionalidade e segurança jurídica”.

O Procurador-Geral da República, Ilmo. Sr. Roberto Gurgel, posicionara-se de maneira à decretação da inconstitucionalidade das inclusões feitas pela Emenda Constitucional 62/2009[13], acatando tanto os argumentos referentes à inconstitucionalidade formal como material. Em igual sentido, ressalte-se, o relator da ADI supra, Min. Ayres Britto, votara pela parcial procedência dos pedidos e a subsequente declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009 com as seguintes palavras:

 

A via crucis do precatório passou a conhecer uma nova estação, a configurar arrevezada espécie de terceiro turno processual-judiciário, ou, quando menos, processual-administrativo, com a agravante da não participação da contraparte privada (…) Depois de todo um demorado processo judicial em que o administrado vê reconhecido seu direito de crédito contra a Fazenda Pública (muitas vezes de natureza alimentícia), esta poderá frustrar a satisfação do crédito afinal reconhecido

 

Sinale-se, portanto, que a questão tende a ocasionar um posicionamento final e conclusivo do Supremo Tribunal Federal no sentido do afastamento da aplicação da EC 62/2009, seja pela sua inconstitucionalidade formal ou material.

 

 

  1. Conclusão

 

A compensação de precatórios – créditos consubstanciados após o trânsito em julgado de uma sentença judicial – por débitos de seu favorecido ante o respectivo ente público, cuja certeza e liquidez dependera, ad primo, de simples apuração administrativa mediante lançamento e ulterior inscrição na dívida ativa é questão atual e de importância grandiosa nos âmbitos prático e teórico.

Enquanto a apuração do fato gerador e o cálculo do montante devido pelo sujeito passivo que, posteriormente, ocasionará no lançamento tributário são atos que não possuem o beneplácito do poder judiciário e, portanto, exigir-se por força legal e constitucional a compensação destes créditos fazendários – cuja certeza, mesmo quando esgotado o procedimento administrativo, ainda é passível de ser alvo de cognição  judicial – é medida contrária aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, que preza pela igualdade, isonomia e moralidade pública.

A pulsante inconstitucionalidade – material e formal – da Emenda Constitucional 62/2009 vem instigando os Tribunais pátrios a se posicionarem de alguma forma, podendo-se citar o TJSP que firmara entendimento no sentido de afastar sua aplicação com efeitos inter partis.

O Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar por meio de ADIs propostas pelas mais diversas entidades – OAB, AMB, CONAMP, etc – ainda não posicionara-se definitivamente, contudo, pela manifestação do PGR favorável à procedência do pedido, pelo voto do Min. Ayres Britto em igual sentido e pela demonstração de entendimento similar pelo Min. Cezar Peluso, o futuro vem sendo clareado numa possibilidade considerável de que a EC 62/2009 será, em definitivo, declarada inconstitucional e expurgada de nosso ordenamento pátrio.

 

 

  1. Bibliografia

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MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, Direito Tributário e Financeiro, 2ª Ed., São Paulo, Atlas, 2006.

MARINS, Jorge, Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial), 5ª Ed., Dialética, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 2007.

HARADA, Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributário, 2ª Ed., São Paulo, Atlas, 1997.

[1] Fundamento estampado no art. 46, I do Código Tributário Nacional. Vide: STJ – 2ª Turma – REsp 1078879 RJ – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. 14.04.2011.

[2] Vide TJSP – 14ª Câmara de Direito Privado – APL 994051512490 – Rel. Des. João Alberto Pezarini – j. 17.06.2010.

[3]Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível

[4] Entendimento do Superior Tribunal de Justiça admite exceção somente quando o pretenso devedor encontra-se em local incerto ou não sabido. Vide: STJ – 2ª Turma – AgRg no REsp 955500 MG – Rel. Des. Mauro Campbell Marques – j. 18.12.2008.

[5] DJ de 30.04.1999.

[6] O art. 39, § 2º da lei 4.320/1964 estabelece como créditos fazendários de origem não-tributária os decorrentes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, et cetera.

[7] Doutrina de Orlando Gomes (2009).

[8] Mapa de Ordem Cronológica.

[9] Retirado do site: http://tributaneiro.wordpress.com/2011/03/23/trf4-julga-inconstitucional-compensacao-de-precatorios-com-debitos-nao-inscritos-em-divida-ativa/. Visitado em 24 de abril de 2012.

[10] Dados retirados de http://tributaneiro.wordpress.com/2011/03/23/trf4-julga-inconstitucional-compensacao-de-precatorios-com-debitos-nao-inscritos-em-divida-ativa/, Visitado em 24 de abril de 2012.

[11] Diz-se que não mais acertada, porquanto tenha o tribunal esquivado-se de declarar a inconstitucionalidade alegando ausência de posicionamento anterior do STF, o que é, em verdade, algo irrelevante, posto que o ordenamento jurídico pátrio atual adota também o controle de constitucionalidade concentrado, herdado do direito norte-americano, inaugurado no célebre caso Marbury vs. Madison em 1803.

[12] Ajuizado pelos seguintes autores: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB; Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB; Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP; Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário – ANSJ; Confederação Nacional dos Servidores Públicos – CNSP; e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT. Os amicus curiae são: Sindicato de Especialistas em Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo; Frente Nacional de Prefeitos; Sindicato dos Professores e Funcionários Municipais de São Paulo – APROFEM – Associação dos Credores de Precatórios do Estado de Santa Catarina – ACREPESC; Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais; Fórum de Professores das Instituições Federais de Ensino Superior – PROIFES; Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior – ANDES; Associação dos Advogados de São Paulo; Estado do Pará; e Município de São Paulo.

[13] Retirado de http://www.conjur.com.br/2010-out-13/pgr-opina-inconstitucionalidade-emenda-precatorios. Visitado em 13 de outubro de 2010.

 

Autor: Sérgio Quezado Gurgel e Silva.

Fonte: http://www.jurisway.org.br


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